Article 4 : « Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée à l’article 1er peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L.2125-1 et L.2325-1 du code de la commande publique.La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L.3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».
L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire prévoit que l’acheteur peut prolonger la durée des contrats si une remise en concurrence ne peut être organisée pendant la période de l’état d’urgence sanitaire.
- Quels sont les contrats concernés ? La prolongation autorisée par le texte concerne tous les contrats en cours arrivant à échéance entre le 12 mars 2020 et le 23 juillet 2020 inclus.
Le texte régit spécifiquement deux types de contrat :
- Accords-cadres : Le dispositif de prolongation les concerne principalement dès lors qu’ils portent sur des besoins récurrents. Ils peuvent être prolongés au-delà de la durée maximale prévue au code de la commande publique (4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs et 8 ans pour les entités adjudicatrices).
- Concessions dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets : ils peuvent être prolongés au-delà de la durée de 20 ans prévue à l’article L.3114-8 du code de la commande publique sans examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat.
- Quelle est la durée de la prolongation autorisée ? La durée ne peut excéder le 23 juillet 2020, allongée de la durée nécessaire pour la remise en concurrence.
- La durée de la remise en concurrence dépendra bien entendu du montant et de l’objet du besoin. A ce titre, les délais minimums incompressibles de remise en concurrence sont (hors cas d’urgence) pour les procédures formalisées : appel d’offres restreint : 60 jours ; appel d’offres ouvert : 30 jours ; procédure avec négociation : 60 jours et dialogue compétitif : 30 jours.
- La prolongation est-elle automatique ? L’acheteur devra toujours justifier de l’impossibilité de mettre en œuvre une procédure de mise en concurrence. A défaut, un risque d’annulation de l’avenant voire un risque pénal existe dès lors que l’avenant de prolongation pourrait être qualifiée de nouveau marché passé sans respect des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues au code de la commande publique.
Afin de se prémunir contre tout risque juridique, l’acheteur devra veiller à disposer d’éléments tangibles démontrant que de son côté, les moyens matériels et humains ne permettaient pas le suivi d’une procédure de mise en concurrence, et que du côté des opérateurs, la situation d’arrêt d’activité totale/partielle des entreprises du secteur concerné ne permettait pas de susciter une concurrence suffisante.
