Etat d’urgence et commande publique (6) : difficultés d’exécution des marchés publics

L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire prévoit une série de mesures permettant de tenir compte des difficultés d’exécution affectant les contrats de la commande publique.

Les mesures concernent les points suivants :

• La prolongation des délais d’exécution
• L’exonération des sanctions et la passation de marchés de substitution
• Le droit à indemnité en cas d’annulation de bons de commande ou de résiliation des marchés
• La suspension des marchés forfaitaires et le maintien des paiements échelonnés
• La dispense d’un avis de la commission d’appel d’offres pour les avenants dépassant 5% du montant global du marché

1. La prolongation des délais d’exécution

L’ordonnance prévoit que le titulaire peut demander à la personne publique une prolongation des délais d’exécution prévus au contrat. Cette demande doit être formée avant l’expiration du délai concerné.

A noter que les CCAG prévoient expressément ce type de prolongation de délais en cas de force majeure/difficultés imprévues rencontrées lors de l’exécution du marché (articles 13.3.1 et 13.3.2 CCAG PI/CCAG FCS et 19.2 du CCAG  Travaux).

• Pour quelle durée les délais peuvent-ils être prolongés ? Les délais peuvent être prolongés « au moins » jusqu’au 23 juillet 2020 inclus. La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) précise que la prolongation peut être inférieure à ce délai. La prolongation peut également excéder la fin de cette période. Dans tous les cas, la prolongation de délai accordée doit pouvoir être reliée aux contraintes concrètes liées à l’épidémie de covid-19.

• Quelle forme doit prendre la prolongation de délais ? Quelles sont les conséquences de cette demande ? Le titulaire doit adresser une demande formelle à la personne publique avant l’expiration du délai concerné en justifiant des raisons motivant le report des délais. Cette dernière peut proposer la régularisation d’un avenant au marché ou  formaliser simplement par écrit son accord. En cas d’accord, le dispositif de l’article 6 2° aura lieu de s’appliquer (cf. ci-dessous), à savoir que la personne publique ne pourra ni appliquer de sanctions (notamment pénalités), ni engager la responsabilité contractuelle de l’entreprise en cas de retards. Elle peut par ailleurs remplacer le titulaire par un marché de substitution, le cas échéant.

• Comment faire si un formalisme plus rigoureux de report de délais est prévu au CCAG applicable au marché ? Les CCAG prévoient expressément l’hypothèse d’une prolongation de délais en cas de force majeure/difficultés imprévues rencontrées lors de l’exécution du marché (articles 13.3.1 et 13..3 .2 CCGA PI/CCAG FCS et 19.2 du CCAG travaux). Les CCAG PI et FCS prévoient un délai de 15 jours pour solliciter la prolongation de délais à compter de la survenance de la cause. Toutefois, ce délai étant plus contraignant que le dispositif prévu à l’ordonnance, il semble qu’il n’aura pas lieu de s’appliquer au titulaire.

• Quelle est la conséquence d’une absence de demande formelle de report de délais formée par l’entreprise ? L’article 6 2° de l’ordonnance (cf. ci-dessous), prévoit une exonération de pénalités et de responsabilité contractuelle dans le cas où le titulaire démontrerait être dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations. Aussi, en cas d’absence de demande de report de délais, le titulaire semblerait pouvoir échapper à la sanction, si la preuve d’une impossibilité d’exécuter les obligations dans le délai contractuel devait être rapportée a posteriori. Toutefois, l’absence de demande anticipée affaiblirait sans doute l’argumentaire de l’entreprise visant à démontrer ses difficultés d’exécution.

• La personne publique cocontractante peut elle refuser une prolongation du délai ? Si le titulaire respecte les conditions posées par l’ordonnance, à savoir l’impossibilité de respecter les délais ou une charge manifestement excessive (dont il devra justifier), a priori la personne publique ne peut refuser de prolonger les délais d’exécution. L’enjeu des contentieux liés à ce dispositif portera sans doute sur des questions de preuve, ce qui doit inciter tant la personne publique que les entreprises à se fonder sur des éléments concrets et tangibles pour justifier la prolongation des délais (arrêts de travail des salariés, déclarations de défaillance des fournisseurs, constats contradictoires, inventaires, attestations diverses, etc.).

• Comment cette mesure s’applique-t-elle en cas de marché alloti ? En présence d’une opération à plusieurs lots interdépendants, les entreprises ayant sollicité un décalage de leurs délais d’exécution peuvent empêcher d’autres opérateurs de travailler, alors que ceux-ci sont en capacité de poursuivre l’exécution du marché. La question se posera alors de savoir si le motif d’une impossibilité d’exécuter lié à l’arrêt d’autres lots sera valable pour justifier d’une demande de report de délais dans les conditions de l’ordonnance.

2. L’exonération des sanctions et les marchés de substitution

Exonération des sanctions

L’ordonnance permet d’exonérer les opérateurs économiques de sanctions, dont les pénalités, et de responsabilité contractuelle, à la condition qu’ils démontrent qu’il leur est impossible d’exécuter en tout ou partie le contrat.

Si l’impossibilité d’exécution n’est que partielle, le titulaire ne sera libéré que des seules obligations concernées et non de l’intégralité de ses obligations.

Cette mesure s’inscrit dans la lignée de la note publiée le 18 mars 2020, intitulée « Passation et exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire », qui soulignait que les acheteurs ne devaient pas «  hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ».

Toutefois, l’ordonnance ouvre aux opérateurs économiques les effets bénéfiques de la force majeure exonératoire, sans faire explicitement référence à la notion, ce qui peut soulever différentes interrogations.

• Les opérateurs économiques doivent ils justifier que la crise sanitaire relève de la force majeure pour bénéficier de cette disposition ? En application stricte du texte, les opérateurs n’ont pas en principe à démontrer que toutes les conditions de la force majeure sont réunies pour être exonérés de leurs obligations, à savoir : évènement extérieur aux parties, imprévisible et irrésistible. L’ordonnance vise, semble-t-il, à éviter toute discussion relative au caractère imprévisible de l’événement et à recentrer la discussion sur le seul caractère irrésistible, dans la mesure où le titulaire doit seulement démontrer qu’il ne pouvait éviter les effets de l’épidémie de covid-19 par des mesures appropriées. Ainsi, il doit rapporter que le contrat ne peut être exécuté en tout ou partie et qu’il ne disposait pas de moyens alternatifs ou seulement moyennant des surcoûts excessifs.

• Que faire si le contrat prévoit une exonération de pénalités ou de responsabilité uniquement en cas de force majeure ? L’ordonnance s’applique nonobstant toutes stipulations contractuelles contraires (article 6 premier alinéa), de sorte qu’il semblerait qu’en présence d’une telle clause, le dispositif d’exonération spécifique prévu par l’ordonnance s’appliquera et dispensera le titulaire de démontrer que l’épidémie de covid-19 en plus d’être irrésistible pour les obligations concernées, était imprévisible et extérieur aux parties.

Marchés de substitution

L’ordonnance prévoit que, pour les prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard, des marchés de substitution peuvent être passés par la personne publique. Ces marchés ne sont pas passés aux frais et risques du titulaire dès lors qu’il ne s’agit pas de sanctionner le titulaire qui aura démontré qu’il ne peut exécuter tout ou partie du contrat.

• Si l’objet du marché porte sur des prestations autres qu’urgentes, est-il possible de remplacer le titulaire empêché pendant la durée de la crise sanitaire ? En principe non, car la mise en régie est une sanction coercitive qui ne pourra s’appliquer si le titulaire démontre être dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie du marché en vertu de l’ordonnance (article 6 2° a)). Pour remplacer le titulaire, la personne publique devrait nécessairement résilier le marché (cf. ci-dessous), sans que la résiliation pour faute soit envisageable, s’agissant là encore d’une sanction. La passation d’un nouveau marché après une résiliation pour force majeure ou pour un motif d’intérêt général, pourrait néanmoins révéler l’irrégularité de la décision de résiliation, ce qui commande sans doute d’être très prudent avant de s’engager dans cette voie.

• S’agissant des accords-cadre, un marché de substitution peut-il être conclu ? Oui, l’ordonnance a été adoptée nonobstant toute clause d’exclusivité. Aussi, un marché de substitution peut être conclu pour les accords cadre qui par principe réservent l’exclusivité à leurs titulaires, et ce même si ces derniers ne prévoient pas de dérogation claire et précise à ce principe (périmètre des prestations concernées, montant estimatif, etc.).

• Le marché de substitution peut-il être passé sans publicité ni mise en concurrence ?  Le droit commun de la commande publique s’applique aux marchés de substitution, de telle sorte qu’il ne pourra être passé de gré à gré que si l’un des cas de dispense de publicité et de mise en concurrence prévu au Code de la commande publique peut s’appliquer, notamment :
  • Urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures (article R.2122-1 CCP)
  • Besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40.000 euros hors taxes (article R.2122-8 CCP)
  • Pour les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2020 : les lots dont le montant est inférieur à 40.000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R.2123-1 du code de la commande publique, c’est à dire un montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots (article R.2122-8 CCP)

A noter que l’acheteur pourra, le cas échéant, remédier à la situation en ayant recours à un avenant passé à un autre lot/marché soit dans le cadre de marchés de prestations similaires (article R.2122-7 du code de la commande publique), soit dans celui des modifications de faible montant (< à 15 % pour les marchés de travaux et < 10 % du montant initial pour les marchés de fournitures /services) (article R.2194-8 du code de la commande publique).

3. Le droit à indemnité en cas d’annulation des bons de commande ou de résiliation des marchés

L’ordonnance prévoit les conséquences indemnitaires en cas de résiliation d’un contrat ou d’annulation des prestations en raison des mesures prises par l’administration dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

• A quelles indemnités peut prétendre le titulaire du marché résilié/bon de commande annulé? L’ordonnance prévoit que le titulaire du marché bénéficie d’un remboursement des dépenses réelles et utiles qu’il aura dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées/résiliées et ce, quelles que soient les stipulations du contrat (c’est-à-dire bien que le contrat exclut cette indemnité).

Pour que le titulaire ait droit à des indemnités complémentaires, cela dépendra de la situation :

– Soit les conditions de la force majeure sont réunies (si l’exécution du marché s’avère totalement impossible), et le titulaire du marché ne pourra, en vertu de la jurisprudence applicable, prétendre à être indemnisé des pertes subies et/ou du manque à gagner (sauf stipulations contractuelles plus favorables).

– Soit les conditions de la force majeure ne sont pas réunies (s’il n’est pas  démontré qu’il était totalement impossible d’exécuter le contrat – la suspension du contrat suffit ou une exécution partielle est possible -), la résiliation ne pourra alors reposer que sur un motif d’intérêt général (si un intérêt public justifie qu’il soit mis fin au contrat), et le titulaire pourra alors également prétendre à une réparation des pertes subies et/ou du manque à gagner en vertu de la jurisprudence applicable en ce domaine (sauf si le contrat exclut cette indemnité).

4. La suspension des marchés forfaitaires et le maintien des paiements

• L’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit qu’en cas de suspension des marchés forfaitaires, leur exécution financière doit être poursuivie par l’acheteur selon les modalités prévues contractuellement. Le texte introduit donc, dans l’objectif de soutenir la trésorerie des entreprises, une dérogation à la règle du service fait, confirmée par la direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) dans sa fiche technique.
• Le dispositif concerne principalement les marchés de travaux qui, en raison de l’épidémie, doivent être arrêtés et ajournés.

• A quels paiements doit procéder la personne publique ? La personne publique doit continuer à procéder au paiement des échéances étalées dans le temps selon une périodicité précise (mensuelle, trimestrielle…) et dont le montant est déterminé, selon la périodicité prévue, et ce quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées.

La conclusion d’un avenant sera ensuite rendue nécessaire pour tenir compte des modifications intervenues, et décider des suites à donner à son exécution : reprise du marché, résiliation, indemnisation éventuelle du titulaire, restitution des sommes versées par l’acheteur à titre d’avance, etc.

• Comment procéder à la suspension ? La personne publique prend la décision de suspension par ordre de service écrit, daté, numéroté et adressé au(x) titulaire(s) du marché par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen équivalent permettant d’obtenir une date certaine de réception. La motivation de cet ordre de service est recommandée.

Il devra veiller à ce qu’il soit procédé à des constatations contradictoires des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés (constat établi par le maître d’œuvre en présence du titulaire) afin d’anticiper la reprise des chantiers et la passation d’un avenant au marché dans de bonnes conditions. En période de crise sanitaire, des aménagements permettant de respecter le caractère contradictoire des constatations pourront être envisagés.

• Comment gérer la garde du chantier pendant la période de suspension ?
  En principe, le titulaire conserve la garde du chantier et de ses installations. Il pourrait être indemnisé des frais que lui impose cette garde. De plus, une indemnité d’attente de reprise des travaux peut être fixée en faisant application des prix prévus dans la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) du marché (prix nouveaux). Ce point pourra être utilement prévu au moment de la délivrance de l’ordre de service de suspension pour éviter toute réclamation ultérieure.

5. La dispense d’un avis de la CAO pour les avenants

Afin de pallier les difficultés rencontrées par les collectivités locales, leurs établissements publics et leurs groupements pendant la période de confinement pour réunir les commissions d’appel d’offres et afin d’accélérer les procédures, l’ordonnance prévoit une dérogation possible à l’article L 1414-4 du code général des collectivités territoriales qui impose le passage en commission pour les avenants aux marchés publics qui entrainent une augmentation du montant du contrat de plus de 5 %.

Cette dispense s’applique également à l’avis des commissions de délégation de service public pour les avenants qui entrainent une augmentation du montant de la délégation de plus de 5 %.