Article 6 5 °« En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : (…) 5° Lorsque l’exécution d’une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires. »
L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire énonce que, dans le but de soutenir la trésorerie des entreprises, en cas de suspension du contrat de concession (par décision du concédant ou en suite d’une fermeture administrative) en raison de l’épidémie de covid-19, le versement des sommes dues par le concessionnaire sera temporairement suspendu, ce qui paraît logique.
En revanche, le texte prévoit également que bien que le contrat soit suspendu, le concessionnaire pourra percevoir une avance sur les sommes que la personne publique devait lui verser.
- Quels versements sont concernés ? S’agissant des sommes dues par le concessionnaire, cela concernera principalement les redevances domaniales dues au concédant. S’agissant des sommes dues par le concédant, il s’agira des subventions prévues au contrat qui pourront faire l’objet d’une avance avant les échéances prévues au contrat (notamment subventions d’investissements en cas de concession incluant des travaux à réaliser par le concessionnaire).
Article 6 6° « Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ».
L’ordonnance du 25 mars prévoit d’indemniser le concessionnaire dans les cas où la poursuite du contrat est possible mais suppose des modifications importantes de la concession par l’autorité concédante.
Le texte permet donc deux choses :
- une modification importante du contrat de concession : l’ordonnance ne le précise pas mais, à l’instar de la direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ), il convient de considérer que cette modification est admise car elle a été rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir, comme cela est prévu par l’article R.3135-5 du code de la commande publique. La personne publique concédante devra bien entendu veiller à ce que les modifications apportées au contrat ne porte pas sur la nature globale du contrat et qu’elles aient toutes un lien avec l’épidémie de covid-19.
- un droit à indemnisation du cocontractant et ce même en cas de stipulations contraires du contrat (le code de la commande publique prévoit que le contrat peut déroger au droit du concessionnaire à être indemnisé en cas de modification unilatérale du contrat – article L.6 5° du code de la commande publique).
Cette indemnisation ne pourra toutefois être accordée que si le concessionnaire démontre qu’il a dû mettre en œuvre des moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représentent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière.
Article 6-1 «Par dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du même code et de celui de la commission d’appel d’offres».
Afin de pallier les difficultés rencontrées par les collectivités locales, leurs établissements publics et leurs groupements pendant la période de confinement pour réunir les commissions de délégation de service public et afin d’accélérer les procédures, il est proposé de déroger à l’article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales qui impose le passage en commission pour les avenants aux délégations de service public qui entrainent une augmentation du montant du contrat de plus de 5 %.
