La loi d’accélération et de simplification de la vie publique a été promulguée (loi dite « ASAP ») (Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique) crée deux nouveaux livres dans le code de la commande publique intitulés « Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles » (Livre VII de la partie marché public articles L. 2711-1 et suivants et Livre IV de la partie concessions, articles L. 3411-1 et suivants).
Elle retranscrit dans le Code de la commande publique l’essentiel du dispositif de crise qui avait été adopté temporairement dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire afin de le pérenniser (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, modifiée, portant sur l’adaptation du régime des contrats publics à la crise sanitaire).
La loi prévoit ainsi qu’en cas de circonstances exceptionnelles, le gouvernement pourra mettre en œuvre par simple décret ces mesures dérogeant aux règles de passation et d’exécution des marchés publics et des concessions.
L’article L.2711-1 du Code de la Commande publique prévoit ainsi que : « Lorsqu’il est fait usage de prérogatives prévues par la loi tendant à reconnaître l’existence de circonstances exceptionnelles ou à mettre en œuvre des mesures temporaires tendant à faire face à de telles circonstances et que ces circonstances affectent les modalités de passation ou les conditions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures du présent livre aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée. »
Le même mécanisme est prévu pour les concessions.
La durée d’application du décret ne pourra toutefois excéder 24 mois, le législateur devant intervenir au-delà.
Les mesures applicables en cas de circonstances exceptionnelles sont les suivantes :
- Aménagements des modalités de la mise en concurrence prévues dans le dossier de consultation des entreprises (Article L.2711-3 du Code de la Commande publique)
- Prolongation des délais de réception des candidatures/offres, sauf pour les prestations ne souffrant d’aucun retard (Article L.2711-4 du Code de la Commande publique)
- Prolongation de la durée des contrats en cas d’impossibilité d’organiser une remise en concurrence (Article L.2711-5 du Code de la Commande publique)
- Mécanisme de report des délais d’exécution des contrats (Article L.2711-7 du Code de la Commande publique) : « Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou de plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la période de non-respect du délai d’exécution résultant directement des circonstances exceptionnelles, à la demande du titulaire présentée avant l’expiration du délai contractuel et avant l’expiration de la période de circonstances exceptionnelles. »
- Exonération des sanctions et marchés de substitution (Article L.2711-8 du Code de la Commande publique) : « Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
- 1° Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
- 2° L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur. L’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial. »
