Après trois ans d’expérimentation par l’ensemble des acteurs et sur tout le territoire (Décret n°2018-1225 du 4 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique), la dispense de publicité et de mise en concurrence préalable pour les marchés de travaux, fournitures ou services innovants d’un montant de moins de 100 000€ est définitivement inscrite au Code de la commande publique.
Le décret n°2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique crée ainsi un nouvel article R.2122-9-1 au Code de la commande publique.
Ce nouvel article étoffe légèrement les termes de l’expérimentation.
Il prévoit que la dispense vaut également pour les lots d’un marché global si les 2 conditions suivantes sont cumulativement réunies :
- Le montant du lot est inférieur :
- à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants
- à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants
- Le montant cumulé des lots dispensés de mise en concurrence n’excède pas 20% du montant total du marché.
Les marchés de défense et de sécurité ne peuvent plus être conclus sur ce mode.
Un des objectifs affichés du dispositif d’achat innovant consistait à favoriser la croissance et l’accès à la commande publique des TPE/PME innovante. Il a manifestement été atteint avec une attribution aux TPE/PME de 80% des marchés conclus dans le cadre de l’expérimentation (Rapport d’évaluation sur l’application du dispositif expérimental issu du décret du 24 décembre 2018 relatif aux achats innovants, DAJ – OECP, juin 2021).
Du côté des acheteurs publics, l’engouement pour le nouveau dispositif est relatif, seuls 231 marchés ont été recensés au 31 mai 2021, dont 172 ont été déclarés définitivement consolidés. Nonobstant un probable écart entre les marchés déclarés et ceux réellement conclus, et l’impact paralysant du Covid-19 sur la commande publique, la Direction des Affaires Juridiques impute cette réticence des acheteurs à l’existence d’une concurrence croissante entre les différentes procédures de passation.
Sans doute également, les acheteurs se montrent assez frileux pour recourir à ce dispositif en raison de l’absence de maîtrise du concept d’innovation.
Selon les dispositions de l’article L 2171-3 du Code de la commande publique auquel renvoie le dispositif prévu dans le nouvel article R.2122-9-1 du Code de la commande publique, sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise.il est aussi possible que le seuil fixé pour les achats innovants ait été insuffisant.
Le Guide pratique achat public innovant, DAJ – OECP, mai 2019 résume les différents types d’innovation de la manière suivante :
La répartition des achats innovants a été plutôt harmonieuse entre les acheteurs qui ont fait le choix de cette procédure :
- 41% des marchés ont été passés par l’État et le secteur hospitalier,
- 37% par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux,
- 22% par le reste des acheteurs.
Les produits innovants ont été toutefois particulièrement plébiscités, sans surprise, par des organismes à vocation scientifique, avec l’Office National d’Études et de Recherches Aérospatiales en tête des établissements publics nationaux acheteurs.
La majorité (54%) des marchés conclus ont porté l’achat de services numériques (conseil, développement de logiciels et de systèmes d’information), un besoin qui est commun à l’ensemble des personnes publiques.
Si le résultat de l’expérimentation a donc été jugé « globalement satisfaisant »( Rapport d’évaluation sur l’application du dispositif expérimental issu du décret du 24 décembre 2018 relatif aux achats innovants, DAJ – OECP, juin 2021), il faudra attendre que l’impact du Covid-19 s’estompe et que les acheteurs publics se familiarisent définitivement avec cet outil pour voir si son succès se confirme.
