Le Conseil d’État juge qu’un acheteur ne peut exclure un opérateur économique au stade de la candidature au motif d’une condamnation par un juge pénal à une peine accessoire d’exclusion des marchés publics si cette peine n’est pas devenue définitive c’est-à-dire qu’un appel ou un pourvoi est en cours.
En l’espèce, le ministère des armées a lancé une procédure de passation « d’un accord-cadre de défense et de sécurité ayant pour objet l’acquisition d’heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l’armée de l’air et de l’espace ». Le ministère des armées a informé la société Icare, candidate, du rejet de sa candidature « au motif qu’une peine d’exclusion des marchés publics avait été prononcée à son encontre par un jugement du tribunal correctionnel de Paris du 29 juin 2021 ».
Saisi par la société Icare, le juge des référés précontractuels a dû se prononcer sur la demande de la société d’annuler la décision d’exclusion de la procédure de passation. Le juge des référés a accédé à la demande de la société et a enjoint au ministre des armées de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen des candidatures. Le ministre des armées a saisi le Conseil d’État d’un pourvoi contre cette ordonnance.
Or, la société Icare ayant fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics a interjeté appel de cette condamnation.
Dans ces conditions, le Conseil d’État combine l’article L. 2141-4 du code de la commande publique aux termes duquel « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui […] ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du Code pénal ou sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés […] » et l’article 506 du code de procédure pénale, lequel dispose : « Pendant les délais d’appel et durant l’instance d’appel, il est sursis à l’exécution du jugement, sous réserve des dispositions des articles 464 (deuxième et troisième alinéas), 464-1, 464-2, 471, 507, 508 et 708 ».
Ainsi, il en déduit « qu’une personne dont le jugement l’ayant condamnée à une peine d’exclusion des marchés n’est pas exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché ».
Par conséquent, le juge des référés qui avait jugé que le ministre des armées n’avait pu légalement se fonder sur la condamnation prononcée à l’encontre de la société Icare faisant l’objet d’un appel n’a pas commis d’erreur de droit.
Il ressort de cette décision que les acheteurs devront, avant d’exclure un candidat condamné à une peine d’exclusion des marchés publics définitivement ou pour une durée de cinq ans ou plus, vérifier que cette condamnation est définitive dès lors qu’elle est exécutoire et qu’elle n’est pas frappée d’appel ou de pourvoi.
Conseil d’État, 7eme et 2eme ch. Réunies 2 novembre 2022, requête n°464479
