Dans la continuité de la loi « Climat et résilience »[1] du 22 août 2021, la loi n°2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte a apporté quelques précisions en matière de commande publique afin de poursuivre l’objectif de prise en compte des enjeux environnementaux par les acheteurs publics.
[1] Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets
1. Premièrement, la loi introduit deux nouveaux motifs d’exclusion des procédures de mise en concurrence.
Tout d’abord, la loi introduit au sein de l’article L. 2174-7-2 du Code de la commande publique la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché « les personnes soumises à l’article L. 229-25 du Code de l’environnement qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation ».Il en va de même pour les concessions (article L. 3123-7-2 du Code de la commande publique).
Ensuite, l’article 25 de la loi permet au gouvernement d’introduire dans le Code de la commande publique un nouveau motif d’exclusion pour les opérateurs économiques qui ne satisfont pas aux exigences de publication de leurs données relatives aux risques, opportunités et impacts matériels en lien avec les questions sociales, environnementales et de gouvernance en application de la directive européenne du 14 décembre 2022 (directive UE 2022/2464) à condition que celle-ci soit transposée.
2. Deuxièmement, la loi assouplit certaines règles de la Commande publique pour les entités adjudicatrices.
Ces dernières peuvent ainsi déroger au principe de l’allotissement lorsque la « dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse » (article L. 2113-11 du Code de la commande publique).
Par ailleurs, elles peuvent conclure des accords-cadres pour une durée supérieure à huit ans « dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ou par un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse dans le cadre de la procédure de passation d’un accord-cadre engagée par une entité adjudicatrice ».
Enfin, les entités adjudicatrices pourront exceptionnellement autoriser les opérateurs économiques à présenter une offre variable selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus (articles L. 2151-1 et L. 2152-7 du Code de la commande publique).
3. Troisièmement, possibilité de prévoir des critères environnementaux avant le 22 août 2026 (date d’entrée en vigueur de l’obligation de prendre en compte au moins un critère environnemental prévue par la loi climat et résilience) :
L’article L. 2152-7 du Code de la commande publique dispose désormais : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. »
En fait, la loi Climat et résilience prévoyait l’obligation générale, à partir du 22 aout 2026 de fixer au moins un critère de sélection des offres portant sur les caractéristiques environnementales de la prestation.
La loi Industrie verte permet de prendre en compte les critères environnementaux avant le 22 août 2026 en instaurant la possibilité pour les acheteurs publics de prendre en compte les aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux de l’offre.
En réalité, cela n’apporte pas de réelle modification au droit de la commande publique et complexifie inutilement les textes, comme l’a indiqué le conseil d’État dans son avis du 17 mai 2023 sur le projet de loi Industrie verte :
« Le Conseil d’État recommande au Gouvernement de ne pas retenir cette disposition. En effet, l’explicitation de cette notion d’offre économiquement la plus avantageuse a été inscrite jusqu’à présent dans la partie réglementaire du code de la commande publique et aucune raison valable ne conduit à revenir sur le partage entre loi et règlement auquel il a ainsi été procédé. Le Conseil d’État note à cet égard que la partie réglementaire du code prévoit déjà que des critères environnementaux peuvent être pris en compte au titre de l’offre économiquement la plus avantageuse, de sorte que la disposition proposée ne change rien au droit positif.
En outre, le Conseil d’État relève que les dispositions de l’article L. 2152-7 ont déjà fait l’objet d’une modification, qui n’est pas encore entrée en vigueur, par la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, consistant à rendre obligatoire la prise en compte d’au moins un critère environnemental. Dans la rédaction issue de la saisine rectificative, il est prévu en conséquence que la phrase insérée par le projet de loi disparaîtra à l’entrée en vigueur de celle résultant de la loi du 22 août 2021, soit au plus tard le 21 août 2026. Le Conseil d’État estime qu’un tel enchaînement de textes, dans un temps aussi court, n’est pas de bonne méthode législative et est inutilement complexe, dès lors surtout que, ainsi qu’il a été dit, la disposition prévue n’ajoute rien au droit de la commande publique. » (Conseil d’État, Avis, 17 mai 2023, loi Industrie verte).
4. Quatrièmement, la loi clarifie les dispositions concernant le SPASER (schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables).
Tous les acheteurs soumis au Code de la commande public sont désormais soumis à établir un SPASER. La loi étaye également son contenu.
