Article 5 : « Par avenant, les acheteurs ont la possibilité de modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché. Les dispositions du présent article sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois»
L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire prévoit un assouplissement important du régime des avances prévu au Code de la commande publique visant à favoriser la trésorerie des entreprises.
Le régime dérogatoire s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, augmentée d’une durée de deux mois, c’est à dire aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 10 septembre inclus (la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a prorogé la fin de l’état d’urgence sanitaire prévue à l ‘article 4 de la loi du 23 mars 2020 au 10 juillet inclus).
- Le régime dérogatoire des avances s’applique-t-il aux nouveaux contrats ? La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a indiqué dans sa fiche technique relative à l’ordonnance du 25 mars 2020 que « Si le texte précise que les acheteurs peuvent modifier les conditions de versement des avances en cours d’exécution du contrat, cette disposition s’applique également aux contrats conclus à compter du 12 mars 2020 ». Aussi, alors que le texte évoque un dispositif assoupli à insérer par voie d’«avenants», la DAJ considère que le régime dérogatoire peut en réalité s’appliquer à tous les nouveaux contrats conclus pendant la période sanitaire. L’ordonnance ne précise pas si le déplafonnement des avances, c’est à dire un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande, s’applique quelle que soit la durée du marché, supérieure ou non à 12 mois. L’absence de précisions ou restrictions semblerait indiquer que le gouvernement ait souhaité viser un champ d’application le plus large possible.
- Quelle est l’assiette de calcul de l’avance ? L’assiette de calcul de l’avance à laquelle l’ordonnance fait référence est celui prévu au Code de la commande publique pour les marchés inférieurs à 12 mois, c’est à dire le montant initial du marché (entendu toutes taxes comprises). Ainsi, alors que le régime de droit commun (article R 2191-7 du Code de la commande publique) prévoit pour les marchés supérieurs à 12 mois que le montant de l’avance est de 5 à 30 % « d’une somme égale à douze fois le montant initial toutes taxes comprises du marché divisé par sa durée exprimée en mois », il semblerait, mais cela n’est pas très clair, que le régime dérogatoire permette en période d’urgence sanitaire, de prendre le montant du marché comme assiette de calcul de l’avance pour ces contrats également.
- La modification du régime des avances des marchés en cours pourrait elle être contestée au motif qu’elle modifie les conditions initiales de la mise en concurrence ? Selon l’état d’avancement du marché concerné, la modification prévue par l’ordonnance pourra affecter les conditions financières initiales du marché de manière assez substantielle. Ceci pourrait contrevenir en temps normal aux principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats prévus par les directives communautaires.
Toutefois, cette modification pourrait se loger dans le champ des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues, qu’aucun acheteur diligent ne pouvait prévoir au sens de l’article R.2195-5 du code de la commande publique.
En toute hypothèse, il semble recommandé de ne procéder à une modification du régime des avances qu’en cas de nécessité dûment démontrée pour la continuité des contrats et au regard de conséquences concrètes liées l’épidémie de covid-19.
