Article 3 : « Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats ».
L’article 3 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire autorise la modification du dossier de consultation des entreprises « en cours de procédure » si ses dispositions ne peuvent être respectées en raison de la crise sanitaire.
- La modification du DCE peut-elle avoir lieu après la remise des offres ? Les modifications apportées au DCE avant la remise des offres relèvent d’une situation admise et éprouvée en droit « commun » de la commande publique, la rupture d’égalité entre les candidats ne risquant pas, dans ce cas, d’être écornée.
Après la remise des offres, en revanche, le nécessaire respect du principe d’égalité de traitement entre les opérateurs ayant répondu à la mise en concurrence et ceux n’ayant pas candidaté au regard du contenu des documents de la consultation ne devrait permettre que les modifications mineures et adaptations, de surcroît toujours liées aux circonstances sanitaires apparues en cours de procédure.
L’ordonnance a entendu viser les modifications portant sur le déroulement de la mise en concurrence, c’est-à-dire concrètement les formalités rendues impossibles par l’état d’urgence sanitaire: visites sur site obligatoire, auditions devant un jury, auditions de négociations, modalités de réunion des commissions d’appel d’offres, etc.
La prudence semblerait néanmoins requise car une réorganisation de la mise en concurrence à distance, par exemple par audio ou visio-conférence, pourrait être contestée par des opérateurs économiques n’ayant pas répondu à la consultation en raison des contraintes géographiques induites par le DCE…
Aussi, dans certains cas, une déclaration sans suite justifiée par l’épidémie de covid-19 empêchant de respecter le DCE (motif d’intérêt général) suivie d’une relance pourrait sembler moins risquée. Les modalités de la procédure seraient alors adaptées à la situation de crise sanitaire dans le cadre de la nouvelle consultation.
- Une modification de faible ampleur du DCE oblige-t-elle à reporter les délais de réception des candidatures/offres ? En « droit commun » de la commande publique, une modification non substantielle du DCE n’emporte pas nécessairement de report du délai de réception des candidatures/offres. Toutefois, en vertu de l’article 2 de l’ordonnance, sauf prestations urgentes, un report des délais de réception des offres/candidatures est obligatoire pour permettre aux opérateurs de déposer un dossier, et ce même si la durée de la prolongation doit être de quelques jours seulement ( cf fiche 2 le délai doit être adapté selon chaque procédure).
- Quelle forme doit prendre la modification ? Les modifications du DCE effectuées avant remise des offres feront l’objet quelle que soit leur nature d’un avis rectificatif. Par ailleurs, dans tous les cas, que la modification ait lieu avant ou après remise des offres, l’acheteur devra informer les candidats ayant retiré un DCE/remis une offre et leur mettre à disposition le DCE modifié.
- Est-il envisageable de procéder à une modification des besoins prévus dans le DCE ? Avant la remise des offres, cette modification substantielle (changements apportés au programme, au volume de commandes, etc.) est envisageable, avec publication d’un avis rectificatif.
Après remise des offres, en revanche, ce type de modification risque de porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats. Dans ce cas, une déclaration sans suite justifiée par l’épidémie de covid-19 suivie d’une relance de la mise en concurrence paraîtrait préférable.
