Le gouvernement a adopté le 25 mars 2020 une ordonnance n°2020-319 permettant d’adapter certaines règles de la commande publique pendant la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19.
Celle-ci a été modifiée par l’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19, puis par l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire.
L’objectif visé est double : d’un côté soutenir l’activité des opérateurs économiques et de l’autre permettre la continuité des contrats publics.
Ainsi, les mesures décidées par le gouvernement sont les suivantes :
- Prolongation obligatoire des délais de réception des candidatures/offres
- Aménagements des modalités de la mise en concurrence prévues dans le dossier de consultation des entreprises
- Prolongation de la durée des contrats
- Déplafonnement des avances
- Mesures visant à remédier aux difficultés d’exécution des marchés publics :
- Mécanisme de report des délais d’exécution,
- Exonération des sanctions et marchés de substitution,
- Mécanisme de suspension des marchés forfaitaires avec maintien des paiements,
- Droit à indemnité en cas de résiliation des marchés /annulation des bons de commande
- Régime de passation des avenants assoupli
- Avances sur les sommes dues par le concédant en cas de suspension des concessions
- Droit à indemnité en cas de modification des concessions
- Suspension des redevances d’occupation domaniale
Article 1 « Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux Contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus. Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».
Le gouvernement a souhaité que l’ordonnance englobe l’ensemble des contrats publics, qu’ils soient ou non soumis au code de la commande publique : marchés publics, concessions, conventions domaniales, mandats d’aménagement, etc. Dans la pratique, cependant, il est évident que les contrats de la commande publique sont les plus concernés par les mesures adoptées.
D’un point de vue temporel, l’ordonnance s’applique aux contrats conclus ou en cours sur la période courant du 12 mars au 23 juillet 2020 inclus, sauf les dispositions relatives aux avances qui elles, sont applicables aux contrats conclus ou en cours jusqu’au 10 septembre 2020 inclus (deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire qui a été prorogé jusqu’au 10 juillet 2020 par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020).
S’agissant des procédures de passation, l’ordonnance du 25 mars 2020 contient des dispositions relatives aux « procédures de passation en cours » qui portent sur la prolongation des délais de réception des candidatures/offres et des aménagements du dossier de consultation des entreprises (DCE).
Cela pourrait laisser penser que seules sont concernées les procédures en cours au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance et que les procédures lancées ultérieurement sont régies par le droit commun de la commande publique. Selon la fiche technique de la direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ), il faut néanmoins comprendre que le dispositif s’applique aussi bien aux procédures en cours au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance qu’à celles qui sont lancées pendant la période de crise sanitaire.
Point particulièrement important : l’ordonnance fixe une limite générale visant à éviter l’effet d’« aubaine » que ce texte pourrait susciter aussi bien pour les acheteurs que pour les opérateurs économiques.
Les mesures prévues par l’ordonnance ne doivent donc être mises en œuvre que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.
Tant les acheteurs que les opérateurs économiques devront ainsi veiller à justifier systématiquement de la nécessité d’adapter les règles de la commande publique au regard des contraintes liées à la crise sanitaire.
