En cette période de crise sanitaire et économique, afin de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, le Gouvernement a adopté le 17 juin 2020 une ordonnance n° 2020-738 portant diverses mesures en matière de commande visant à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.
Les mesures s’appliquent aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur de l’ordonnance, soit à compter du 19 juin 2020 (le lendemain de sa publication au Journal Officiel).
Elles ne sont toutefois que temporaires, l’ordonnance précisant pour chacune d’elles une date d’effet butoir.
Accès à la commande publique des entreprises en plan de redressement
Afin d’éviter l’exclusion des entreprises en redressement judiciaire à la commande publique, par dérogation à l’article L.2141-3 du Code de la commande publique, l’ordonnance prévoit que les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement ne peuvent être écartées des procédures de mise en concurrence.
Elles ne sont donc plus tenues, comme cela est prévu au Code de la commande publique, de démontrer qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat, pour participer à une procédure de mise en concurrence.
La Direction des Affaires Juridiques de Bercy justifie cette mesure par le fait que « les pratiques des acheteurs sont diverses et il convient de sécuriser l’accès de ces entreprises en voie de redressement aux marchés publics ».
Cette mesure est applicable jusqu’au 10 juillet 2021.
Une part de 10% minimum de PME et d’artisans dans les marchés globaux
Afin de renforcer la part des PME et des artisans dans la commande publique, l’ordonnance étend aux marchés publics globaux (marchés de conception-réalisation, marchés publics globaux de performance et marchés globaux sectoriels) le dispositif applicable aux marchés de partenariat en faveur de ces entreprises (prévu à l’article R 2213-5 du Code de la commande publique).
Les acheteurs publics seront donc tenus de leur réserver l’exécution d’au moins 10 % de la valeur estimée de leurs marchés globaux.
Par ailleurs, la part que les candidats à ces marchés globaux s’engagent à confier à des PME ou à des artisans devient un critère obligatoire de sélection des entreprises titulaires.
Cette mesure est applicable jusqu’au 10 juillet 2021.
Capacité économique et financière des candidats appréciée « hors période Covid-19 »
Enfin, afin de ne pas pénaliser les entreprises qui ont connu une forte diminution voire une interruption de leur activité du fait des mesures prises pour lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance prévoit que l’acheteur (ou l’autorité concédante) ne tient pas compte, pour apprécier la capacité économique des candidats, de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19.
Ce dispositif appelle deux remarques :
D’abord, il risque de poser des difficultés pratiques, dès lors que les périodes à neutraliser pourront ne pas correspondre à la seule période d’urgence sanitaire (du 23 mars au 10 juillet 2020). En effet, les conséquences économiques liées à l’épidémie de Covid-19 s’étalent dans le temps et restent encore incertaines. Dans ces conditions, les acheteurs auront sans doute du mal à identifier quelle baisse de chiffres d’affaires se trouve en lien direct et certain avec l’épidémie de coronavirus.
Par ailleurs, la règle selon laquelle le marché public ou la concession doit pouvoir être exécuté par des entreprises suffisamment solides financièrement ne doit pas être remise en cause au détriment d’acheteurs qui devront en subir les conséquences en cours d’exécution.
En tout état de cause, cette mesure s’applique jusqu’au 31 décembre 2023, ce qui est justifiée par le fait que la capacité économique et financière des candidats peut être appréciée au regard du chiffre d’affaires réalisé sur les trois exercices précédant la consultation.
