Afin de soutenir l’économie pendant la période de crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, la loi ASAP adoptée le 7 décembre 2020 facilite de nouveau la dispense de publicité et de mise en concurrence.
Les marchés publics conclus sans publicité ni mise en concurrence en raison d’un motif d’intérêt général
La loi habilite le pouvoir réglementaire à prévoir de nouveaux cas dérogatoires de marchés dispensés, dans des cas où « un motif d’intérêt général » le justifie.
L’article L.2122-1 du Code de la commande publique est désormais rédigé comme suit : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ou à un motif d’intérêt général. » (ajout à l’article L.2122-1 du )
Cette innovation doit selon le gouvernement permettre de « (…) sécuriser juridiquement les évolutions réglementaires qui pourraient intervenir pour simplifier et accélérer la conclusion de certains marchés, notamment dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique. » (Direction des affaires juridiques du ministère de l’économie (DAJ)).
La compatibilité de cette nouvelle hypothèse avec les principes de la commande publique résultant du droit de l’Union européenne sera toutefois posée.
La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, prévoit en effet que « compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles » (directive 2014/24/UE précitée, considérant 50).
Dans le cadre de son contrôle, le Conseil constitutionnel a indiqué que : « Par les dispositions contestées, le législateur a renvoyé au pouvoir réglementaire la détermination des motifs d’intérêt général susceptibles de justifier, compte tenu des circonstances de l’espèce, de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables. Il a précisé que ces dérogations ne sauraient s’appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels motifs. » (décision n° 2020-807 DC précitée, point 43).
Ainsi le motif d’intérêt général devra nécessairement s’inscrire dans l’un des trois cas déjà prévus à l’article L. 2122-1 du code de la commande publique.
Rehaussement temporaire (jusqu’au 31 décembre 2022) à 100 000 euros HT du seuil de dispense pour les marchés de travaux
La loi ASAP rehausse encore le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux.
Le Décret n°2020-893 du 22 juillet 2020 avait fixé temporairement ce seuil à 70 000 euros jusqu’au 10 juillet 2021.
Il est désormais à 100 000 euros HT jusqu’au 31 décembre 2022.
Ce seuil s’applique également aux lots de travaux d’une opération à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots.
